Vergaben in der (Diesel-)Krise: Was geht kurzfristig

Explodierende Dieselpreise treffen Verkehrsunternehmen unmittelbar. Fehlt eine belastbare Preisgleitklausel, kann aus der Kostenkrise eine Bestandskrise werden. Während der Unternehmer um das Überleben kämpft, entsteht auf Aufgabenträgerseite die Frage, wie der Verkehr kurzfristig gesichert werden kann. Sofort wird an „Notmaßnamen“ gedacht. Aber „Notmaßname“ ist nicht gleich „Notmaßname“. In Betracht kommen unterschiedlich gute Instrumente, die an unterschiedliche Voraussetzungen geknüpft sind. Rechtlich ist dabei weder das eine noch das andere ein „vergaberechtlicher Freifahrtschein“.

Denn die Ausgangslage bleibt auch in der Not: Die Vergabe von öffentlichen Personenverkehrsdiensten mit Bussen unterliegt dem streng formalisierten EU-Vergaberecht. Das EU-Vergaberecht und die VO 1370/2007 als Spezialvergaberecht im Verkehrsbereich regeln dabei auch, wann und unter welchen Voraussetzungen „Eil-“ bzw. „Notmaßnahmen“ ergriffen werden können. Ohne langwierige Vorabbekanntmachung mit Jahresfrist kommen nur die Notvergabe nach Art. 5 Abs. 5 VO 1370/2007 und die Dringlichkeitsvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV (i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO 1370/2007) in Betracht.

Ob das eine oder das andere in Betracht kommt, hängt in erster Linie davon ab, ob die Vergabe einer Dienstleistungskonzession (dann Notvergabe nach Art. 5 Abs. 5 VO 1370/2007) reicht oder nicht (dann Dringlichkeitsvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV). Eine Dienstleistungskonzession zeichnet sich dadurch aus, dass die Gegenleistung im „Recht zur Verwertung“ ggf. zuzüglich eines Zuschusses liegt und der Unternehmer das Betriebsrisiko trägt (§ 105 GWB). Nach der Faustformel der Rechtsprechung liegt eine Dienstleistungskonzession i.d.R. vor, wenn ein Ausgleich bis max. 50% der Kosten ausreicht.

Inhaltlich sind die Vorgaben für ein „Nothandeln“ eines ÖPNV-Aufgabenträgers streng: Steigende Kraftstoffpreise oder wirtschaftlicher Handlungsdruck genügen nicht.

Die Notvergabe einer Dienstleistungskonzession nach VO 1370/2007 setzt etwa die Unterbrechung eines Verkehrsdienstes oder eine unmittelbare Gefahr der Unterbrechung voraus. Die Notmaßnahme kann dann in einer Direktbeauftragung (ohne Wettbewerb) oder Vertragsausweitung bestehen. Die Maßnahme ist auf höchstens zwei Jahre begrenzt.

Eine Dringlichkeitsvergabe eines „Bruttoauftrags“ geht hingegen nur bei Vorliegen der engen Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV, die durch die Rechtsprechung konkretisiert wurden. Es müssen äußerst dringliche, zwingende Gründe vorliegen, die auf einem für den Auftraggeber unvorhersehbaren Ereignis beruhen. Die Dringlichkeit darf ihm nicht zuzurechnen und muss so groß sein, dass selbst verkürzte Fristen eines wettbewerblichen Verfahrens nicht eingehalten werden können. Das dürfte in der Dieselkrise als Resultat des Nahostkonflikts zwar der Fall sein. Die Rechtsprechung verlangt aber die Durchführung eines „Mini-Wettbewerbs“ (Ansprache weiterer Interessenten), Verhandlungen und erlaubt nur einen ganz begrenzten Zeitraum für die Notmaßnahme (wenige Monate).

Deshalb lohnt vor einer Notvergabe der Blick in einen bestehenden Vertrag. Verträge können vergaberechtskonform auf Krisen reagieren, wenn z.B. entsprechende Optionen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 GWB) die Einführung einer Index- oder Preisgleitklausel ermöglichen oder der nachträgliche Einbezug als „unwesentliche Vertragsänderung“ argumentiert werden kann (z.B. als Wiederherstellung des wirtschaftlichen Gleichgewichts). Gibt der Vertrag nichts her, bleibt nur die Operation mit Notmaßnahmen.

Quelle: Dr. Corina Jürschik-Grau, Fachanwältin für Vergaberecht, OPPENLÄNDER Rechtsanwälte PmbB